18 יוני 2026
סעיף 81ב לפקודת מס הכנסה קובע כי חברת מעטים תחויב בתוספת מס בשיעור של 2% מסכום הרווחים העודפים. סעיף 81ג לפקודה מגדיר "רווחים עודפים" כהפרש בין הרווחים הנצברים של החברה לבין אחד משלושת מנגנוני ההגנה ("המגנים") שנקבעו בחוק: המגן הכספי בסך 750,000 ש"ח, מגן ההוצאות ומגן הנכסים.
מגן הנכסים נועד, ככלל, להבחין בין השקעה בנכסים ריאליים המשמשים את פעילותה העסקית של החברה לבין החזקת נכסים פיננסיים המהווים השקעה פסיבית של עודפי מזומנים. בהתאם להוראות הסעיף, המגן מחושב בהתייחס לעלות נכסי החברה, בניכוי עלותם של נכסים מיוחדים, ההון העצמי ויתרת הלוואה מצד קשור כהגדרתו בסעיף 103 לפקודה, ובתוספת עלות החזקות בחבר בני אדם מוחזק, והכול נכון לתום שנת המס.
המונח "נכסים מיוחדים" מוגדר בסעיף 81ג לפקודה וכולל, בין היתר, ניירות ערך, נכסים פיננסיים כהגדרתם בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים, זכויות במקרקעין שאינן משמשות את החברה לשימוש עצמי, וכן הלוואות שלא הוחרגו במפורש במסגרת הסעיף, כדוגמת הלוואה לחבר בני אדם מוחזק עד לגובה הפסדיו.
על רקע זה מתעוררת השאלה האם הלוואה משתתפת ברווחים מהווה "הלוואה" שיש לסווגה כנכס מיוחד, או שמא מדובר במכשיר השקעה בעל מאפיינים של השתתפות במיזם עסקי או בשותפות, אשר יש לראות בו נכס המשמש לפעילות העסקית ולפיכך להביאו בחשבון במסגרת מגן הנכסים.
בדיני המס מקובל כי סיווגה של עסקה אינו נקבע אך ורק על פי כינויה הפורמלי, אלא בהתאם למהותה הכלכלית האמיתית. לפיכך, יש לבחון את מכלול הזכויות והחובות הנובעות מן ההתקשרות ולא להסתפק בלשון ההסכם. הלוואה משתתפת ברווחים היא מכשיר היברידי, שבמסגרתו התמורה למממן תלויה, במלואה או בחלקה, ברווחי הפרויקט או העסק הממומן. כתוצאה מכך, המממן נושא ברמת סיכון עסקי גבוהה יותר מזו המאפיינת הלוואה רגילה, ולעיתים אף נקבע כי פירעון הקרן נדחה במקרה של הפסדי הפרויקט.
הקבלה רעיונית מסוימת קיימת במנגנון ההלכתי 'היתר עסקה'. מנגנון זה פותח כדי להתמודד עם איסור ריבית בדין העברי. לפי ההלכה, אסור למלווה לקבל ריבית על הלוואה. על כן וכדי לאפשר פעילות פיננסית ומסחרית פותח מנגנון "היתר עסקה", שבמסגרתו ההתקשרות אינה מוגדרת כהלוואה אלא כשותפות עסקית ולמעשה המלווה לוקח חלק מוסכם ברווחי הפרויקט עד כי במידה וייוצר הפסד הרי שאף קרן ההלוואה נדחית מפניו. מנגנון זה עוקף את איסור הריבית ומגדיר הלכה למעשה את אופי ההתקשרות בין הצדדים בצורה של שותפות עסקית אשר האחד משקיע את כספו והשני את מרצו בנוגע לפרויקט ובהתאם ליחס ההכנסות המוסכם ביניהם.
האם הלוואה משתתפת ברווחים היא 'הלוואה' או שמא שותפות עסקית? התשובה לכך איננה חד משמעתית או פשוטה וההכרעה תלויה במאפייניה הספציפיים של ההתקשרות, ובהם מידת השתתפותו של המממן בסיכוני המיזם, אופן קביעת התמורה, מעמדו במקרה של הפסדים וזכויותיו ביחס לפעילות העסקית. לפיכך, מומלץ לבחון כל מקרה לגופו, תוך התייחסות להשלכות המס הנובעות מסיווג המכשיר כחוב או כהון, ובפרט לאור הוראות רפורמת חברות המעטים ויישומם של סעיפים 81ב–81ג לפקודה.