תכנון מס לגיטימי או עסקה מלאכותית – "סוף מעשה במחשבה תחילה"
לאחרונה פורסם פסק הדין בעניין קיו סייבר טכנולוגיות, אשר עסק בהיבטי המס הנובעים ממתווה העסקה לרכישת חברת NSO הישראלית. במוקד המחלוקת נדרש בית המשפט לבחון האם המתווה שבו בחרו הצדדים לבצע את עסקת הרכישה מהווה תכנון מס לגיטימי, או שמא מדובר בעסקה מלאכותית, באופן המקנה לפקיד השומה סמכות לסווגה מחדש ולראות בפירעון ההלוואות חלוקת דיבידנד לחברה זרה, על כל השלכות המס הנובעות מכך, ובכלל זה חובת ניכוי מס במקור.
חשוב להדגיש כי פסק הדין אינו קובע שמתווה רכישה באמצעות חברה ישראלית ומימון בהלוואה מחברת אם זרה הוא פסול כשלעצמו. ההכרעה נסמכה על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה ועל השאלה האם הוכח טעם מסחרי יסודי למבנה שנבחר.
עיקרי העובדות הם כי במסגרת העסקה לרכישת NSO על ידי קרן השקעות זרה, הקימה הקרן, באמצעות חברות בבעלותה, חברה חדשה תושבת ישראל, אשר קיבלה הלוואה לצורך רכישת מניות NSO. במקביל, הסכם רכישת המניות נחתם בין בעלי המניות לבין חברה זרה בבעלות הקרן, אשר התחייבה בהסכם נפרד לרכוש את המניות בנאמנות עבור החברה הישראלית.
תכנון המס עמד במוקד המחלוקת, שכן אילו הייתה הקרן רוכשת את מניות NSO במישרין, דיבידנדים שהיו מחולקים לה היו חייבים במס בישראל, בעוד שעלות הרכישה הייתה עשויה לשמש כמגן מס במכירה עתידית, אשר במקרים רבים עשויה להיות פטורה ממס. לעומת זאת, השימוש בחברה תושבת ישראל אפשר חלוקת דיבידנדים בין חברות ישראליות בפטור ממס, מכוח סעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה, ולאחר מכן פירעון ההלוואה לקרן. ככל שמדובר בהלוואה אמיתית ובתנאי שוק, החזר קרן ההלוואה אינו מהווה, כשלעצמו, אירוע מס.
הבחירה לבצע תכנון מס ולבנות את מתווה העסקה באופן שיקטין את חבות המס היא זכות, עליה עמד מכבר בית המשפט העליון בעניין חזון[1] בקובעו כי "עצם העובדה כי צדדים בחרו במבנה משפטי דל מיסים אינה מצביעה כי המבנה "מלאכותי" או "בדוי". זכותם – ואף חובתם – של מומחים בענייני מיסים לתכנן עיסקאות משפטיות כך שלא תהיינה עתירות מס. גבולות תכנון המס היא שאלה קלאסית ונצחית אשר נקבעת בהתאם לנסיבות הספציפיות של כל עניין ועניין."
ואולם, בפסק הדין הנוכחי דחה בית המשפט את עמדת החברה וקבע כי הזכות לניצול הטבות המס הקבועות בדין אינה מוחלטת, ויש לאזנה אל מול האינטרס הציבורי בגביית "מס אמת". לצורך כך יישם בית המשפט את מבחן יסודיות הטעם המסחרי, תוך בחינה אובייקטיבית של מכלול נסיבות העסקה, ובנסיבות המקרה הגיע למסקנה כי מדובר ב"עסקה מלאכותית", שתכליתה העיקרית הפחתת מס. לפיכך, היה פקיד השומה רשאי לסווג את העסקה מחדש ולראות בפירעון ההלוואות חלוקת דיבידנד.
נזכיר כי בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה לצורך בחינת קיומו של טעם מסחרי יסודי לעסקה, יש להביא בחשבון, בין היתר, את אמינות הטעם המסחרי; השקילות הכלכלית בין החלופות השונות; מבחן הסיכון והתוכן הכלכלי של העסקה; וכן את היחס שבין היתרון הכלכלי הגלום בעסקה לבין חיסכון המס הנובע ממנה.
האם תכנון עסקת הרכישה באמצעות הלוואה מהווה בהכרח עסקה מלאכותית? התשובה לכך, גם על פי פסק-הדין, שלא. בית המשפט ציין כי – "האמור לעיל אינו אומר כי לא ניתן לפעול בדרך של הקמת חברה בישראל, ומתן הלוואה לה על ידי חברת אם תושבת חוץ – לשם רכישת מניות חברה ישראלית. בהחלט ייתכן כי התנהלות מסוג שכזה תיחשב כלגיטימית".
בית המשפט קבע כי בנסיבות המקרה לא הוכח צורך עסקי בהקמת החברה הישראלית, מעבר ליתרון המס הגלום במבנה שנבחר, והדגיש את החשיבות שבביסוס התכלית הכלכלית של הקמת החברה הישראלית, וכן את היכולת להוכיח תכלית זו במקרה הצורך.
חשוב לציין, הוראות החקיקה השונות מאפשרות לעיתים, בכוונת תחילה, חיסכון במס באופן מובנה על מנת לייצר תמריץ להשקעות ופיתוח עסקי. דוגמא לכך ניתן לראות במודל המיסוי הדו-שלבי לפיו דיבידנד בין חברתי, ככלל, אינו ממוסה ומאפשר העברת רווחים בין חברתיים. לצד האמור יש לזכור כי המחוקק בחר "לטפל" בעיוותי מס כתוצאה מהסדר המס הדו-שלבי בדרך של חקיקה (ובניגוד לסיווג העסקה כמלאכותית) כדוגמת חקיקה חברות ארנק וסעיפי 62א ו-81 לפקודה.
בשולי הדברים (אך בהחלט לא בשולי החשיבות), דן פסק הדין גם במספר סוגיות שומתיות בעלות חשיבות מעשית, ובהן היחס שבין הסכם שומה לבין שומת ניכויים, וכן תחולתו של הקנס לפי סעיף 191א לפקודה בגין אי-ניכוי מס במקור. בית המשפט הבהיר כי אף שקבע שמדובר בעסקה מלאכותית ודחה את הערעור בסוגיה המרכזית, אין בכך, כשלעצמו, כדי ללמד על התנהלות כוזבת או על מירמה. בהתאם לכך, נקבע כי בנסיבות העניין אין מקום להטיל את הקנס לפי סעיף 191א לפקודה
פסק הדין ממחיש כי במקרים רבים המחלוקת אינה נסובה סביב עצם תכנון המס, אלא סביב היכולת להראות כי למבנה שנבחר קיימת הצדקה עסקית ממשית, אשר עמדה בבסיסו כבר במועד קבלת ההחלטות. משכך, מומלץ כי עוד בטרם ביצוע עסקה בין אם מדובר ברכישת חברה או במכירתה, ובין אם בקביעת המודל העסקי של קבוצה, ובפרט כאשר מדובר בעסקאות בין צדדים קשורים, יתועדו בזמן אמת השיקולים העסקיים והכלכליים שעמדו בבסיס בחירת המתווה, באופן שיאפשר לבסס את התכלית העסקית גם במקרה של בחינה עתידית מצד רשות המיסים.
ליווי ותכנון נכון כבר בשלבי גיבוש העסקה עשויים לצמצם אי-ודאות ולסייע בהתמודדות עם סוגיות מס מורכבות. בחינה מוקדמת של מבנה העסקה, לצד תיעוד מסודר של הרציונל העסקי, עשויים להיות בעלי משקל משמעותי במקרה של ביקורת או מחלוקת מול רשות המיסים.
[1] ע"א 4639/91, מנהל מס שבח מקרקעין נ' חזון דוד ואלזה, ליפשיץ דוד וחנה, מור עוזי ובת-שבע. מיסים ח/3 (יוני 1994) עמ' ה-7.